来源：庭前独角兽
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獬推事按
书接上回，我们已经知道国际投资法院正在赶来的路上，也了解了《欧盟-越南自由贸易协定》框架下国际投资法院的雏形。事实上，目前并非没有针对解决海外投资争端的机制，可为什么欧盟还想要“搞事情”呢？本文将就此展开，围绕海外投资的争端与化解历史做简要的介绍。
海外投资惹争端，最终究竟谁说了算？
上海嘉定法院李天融
翻译
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一、海外投资争端简史及ISDS诞生
在国际贸易和投资中，私人与民族国家之间可能发生争端，在很长一段时间，国际法对于私人与民族国家之间的争端处理方式是将其转换为民族国家与民族国家之间的争端，然后寻求解决之道。这种转换的一种主要途径是外交保护。此外，还有一些机制也将投资者——国家争端处理放入到国家——国家的框架内进行。WTO仲裁遵循的就是国家——国家争端解决的办法。无论是外交保护，还是类似WTO仲裁这样的国家——国家争端解决机制，其背后的逻辑都是只承认民族国家在全球体系中的角色，私人只能处于依附于国家的地位，不能作为独立的主体进入全球体系。
年，乍得-意大利双边投资协定中出现了投资者-国家争端解决机制（ISDS），ISDS机制正式登上国际舞台。年代，美国主导的双边投资协定中开始加入ISDS相关条款，允许投资者状告被投资国，直接主张自己的权利。随后，越来越多的双边与多边投资协定开始效仿这一做法。年代冷战的结束和全球化的发展，使ISDS得到了越来越多的应用。目前全球有超过种经济协定中包含ISDS条款，在双边投资协定（BITs）中，ISDS机制更是十分普遍。ISDS的最主要优点是为投资者保护自身利益提供了机会和平台，赋予了投资者独立性和自主性。此外，ISDS程序相对灵活，一定程度上减少了主权国家之间因投资者利益而产生的摩擦。
二、投资者称雄，ISDS弊端频现
设立ISDS机制之初是为了保护投资者在东道国的利益，而东道国管制措施相对弱化。彼时，各国普遍认为，吸引国际投资是发展经济最重要的手段之一。为此，各国间制定了大量国际投资条约来促进和保护国际投资。国际投资仲裁庭在当时的一些案件中采用“效果唯一”（soleeffect）原则，即只要东道国的管制措施对外国投资造成了不利影响的效果，那么仲裁庭就认为东道国违反了投资条约中的“公平、公正待遇”或者构成“间接征收”。
年，乌拉圭出于保护民众健康的目的，要求香烟外包装上显示损害健康的标志，而菲利普莫里斯公司认为此举损害了自己的利益，运用《瑞士-乌拉圭双边投资协定》将乌拉圭*府告到国际解决投资争端中心（ICSID，是ISDS机制中使用频率非常高的具体运行平台）。该案初审仲裁至今仍未有结果。有意思的是，国际社会对于乌拉圭*府给予了许多道德支持和呼应。同样具有典型性的还有阿根廷的例子。90年代，阿根廷总统梅内姆全力引进外商投资，签署了55个双边投资协定，并加入ICSID。年阿根廷经济崩溃、社会失序，许多外国投资者以紧急*策侵犯自己利益为由，通过各类平台对阿根廷*府提起诉讼，其中通过ICSID的总诉讼数量就达到43个，使得阿根廷成为在ICSID被诉讼数量最多的国家，涉及赔偿总额多亿美元，而年阿根廷全年GDP仅为亿美元。
近年来，ISDS弊端日渐凸显，广为诟病。其一，ISDS在很多情况下将民众的合理要求、*府的合理应对与外资利益保护对立起来，过分偏袒私人投资者利益而漠视东道国利益。其二，ISDS对主权国家*府制定法律、调整*策都可能产生极大限制。其三，ISDS机制下的仲裁采取一案一结、一案一团（仲裁团）的方式，自由裁量权的范围和仲裁的连贯性很难得到保障，使得ISDS合法性受到质疑。三、东道国忿忿，新*呼之欲出既然东道国也是要面子的，那么，有什么好方法能让东道国在自由贸易协定/双边投资协定（FTA/BITs）中找回一点存在感？美国主导的《北美自由贸易协定》（NAFTA）、东盟的《东盟全面投资协定》（ACIA）和欧盟推崇的投资法庭机制（ICS），又有什么好点子呢？
（一）间接征收
什么是间接征收？
为了营造良好的投资环境，国家*府极少采取直接征收这种令人生厌的手段，转而利用一些*府规制手段从外国投资者财产处获得一定的经济利益。常见的间接征收情形有大幅提高税收、规章不断趋于严苛、进出口限制、价格管制、规划法律、延长对资产的“临时扣”、提高最低工资水平等，这种新的征收形式被称为间接征收，即国家对投资者财产采取各种形式的不合理干涉达到与直接征收相同的效果。
间接征收有什么特点？
东道国*府通过干预、限制等间接征收的手段，对外国投资者行使财产权的各种管制措施。这些措施表面上并没有对投资者的所有权予以否认，但是在实质上对财产权的不良影响，往往构成了对投资利益的剥夺、对投资权利的限制，以及可能使投资价值遭受实质性的减损。随着利用投资协定进行的仲裁的日益增多，实践中越来越多的*府规制行为被认定为涉嫌征收，在投资者与东道国之间争端频发，因而界定间接征收的重要性日益显露。
间接征收的规定有无差别？
NAFTA是世界上第一个明确提出ISDS的自由贸易协定。作为资本大国的亲儿子，ISDS自然得万千宠溺，因而NAFTA下的规定没有界定间接征收。事后看来，正是由于NAFTA在间接征收方面缺乏具体规定，导致Methanex公司诉美利坚合众国一案的结果饱受批评。这一争端是基于一项公开起草的征收条款，该条款规定限制东道国*府征收的权利，除非这些征收措施是为了公共目的，并以非歧视性的方式执行，同时给予适当补偿。而NAFTA通篇没有提到间接征收。因此，个案中任何仲裁小组的自由裁量都会从主观上影响间接征收的认定。这种做法有损于东道国*府的管理使命。《欧盟—越南自由贸易协定》（EVFTA）作为试水投资法庭机制（ICS）的先行者，与NAFTA相比，EVFTA中的措辞似乎也在遵循类似的趋势。唯一的不同之处在于，EVFTA通过了一项关于征收的附件来处理间接征收问题。
相比之下，ACIA明确地采取了一项策略，旨在避免一种风险，即：是否构成间接征收由法庭来确定。如果各方事先在FTA/BITs中约定了清晰的相关条款，仲裁庭就不再拥有决定是否发生征收的权力。这是因为缔约双方明确规定了什么情况下不应构成间接征收。ACIA的附件明文规定了一项用于确定间接征收的标准，该标准基于一系列个案基础上考虑的因素，规定：可能引起负面经济效益的管制措施不能独立地用于征收。此外，该标准还考虑：征收行为是否违反*府对投资者的承诺或管制承诺，以及*府所采取的措施是否与所述公共目的不相称。这些是ACIA对可能构成间接征收的因素的明确。这与EVFTA相似。但是，ACIA附件同时指出，合法公益性目标的实现不构成间接征收（例如公共卫生、安全和环境）。在ACIA下，只要东道国的管制决定是非歧视性的，并符合公众利益，能够实现保护公共卫生、安全、环境等目标，仲裁小组可能会将管制决定解释为不等同于间接征收。而EVFTA并无此规定。
发达国家财力雄厚的跨国公司积极利用ISDS诉讼以摆脱*府管制束缚的例子屡见不鲜。EVFTA的结构内容需要进行重大调整，才能解决这一问题。而ACIA所采取的办法可以通过比较加以参考。
（二）NPM
什么是NPM？
双边投资协定（BITs）中的NPM条款（Non-PrecludedMeasuresProvisions）是BITs的一种例外条款，指的是针对一国在为达到特定情形下的特定目的而采取的措施，例如为维护国家安全、公共健康、公共秩序和环境保护等目标时采取的特定措施。针对缔约国采取的上述措施，即使是旨在保护投资者利益的BITs也不能排除国家采取这些措施的权利。
NPM有什么特点？
这种条款的设置旨在排除缔约国在特定情形下行的违法性。从理论上说，当一国遇到危及本国基本安全利益的事项或者对环境、公众健康等领域的威胁时，一国应当首先保护本国利益，此时外国投资者的利益不得凌驾于本国利益之上。因此，NPM条款体现的是在国际投资中，缔约国作为主权国家为保护本国利益在必要时调整*策或采取应急措施的空间和余地。
NPM的适用范围？
FTA/BITs等其他契约尝试了不同的方法。例如，《美国-阿根廷双边投资协定》采用了非排除措施（NPM）作为管制征收的条款。NPM旨在为东道国*府提供管制空间。印度学者PrabhashRanjan认为，BIT应当优先考虑公共*策目标，而不是投资保护，NPM旨在为偏离了BIT实质性义务的国家提指明了道路。
相比之下，NPM的措辞可能与ACIA中的条文不同。一个突出的例子是印度的《国际投资协定范本》（IndiasmodelIIA），该协定在第12（2）条中规定了排除依据，即基于“基本安全利益”或“极端紧急情况”。然而，在一些具体的印度国际投资协定（IIA）中，出现了一种新修订的NPM版本，专门指“基本安全利益”、“公共秩序”、“影响公共秩序的道德”或“极端紧急情况”等理由。此外，PrabhashRanjan强调，在印度与韩国和新加坡的两项投资协议中，排除条款是基于《关税暨贸易总协定》（GATT）第20条的例外情况。这确实是一种有趣的做法，因为该条款允许世贸组织缔约国根据其公共*策采取措施。
（三）GATT第20条
什么是GATT第20条？
第20条规定：如果下列措施的实施在条件相同的各国间不构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的隐蔽限制，缔约方可以采用或加强以下措施：（1）维护公共道德；（2）保障人民、动植物健康；（3）输入、输出贵金属；（4）保证与本协定的规定并无抵触的法令的贯彻执行；（5）罪犯产品；（6）保护本国文物；（7）保护可用竭的自然资源；（8）履行国际商品协议的义务，等等。
GATT第20条的特点是什么？
GATT对成员方规定了许多义务，同时也都规定了相应的例外，最主要的例外是第20条的一般例外。第20条都是被诉方反驳其措施违反WTO时主张的，因此，涉及第20条例外的争端都经过了专家组和上诉机构的司法程序，对有关条款进行了比较严格的解释，防止了某些成员对其滥用而逃避自由贸易的法律义务。
GATT第20条是否适用？
投资者和国家之间的任何潜在争端都可以根据现有的世贸组织判例解释，这些争端往往成为投资争端的主题，例如：公共道德、环境保护和可耗竭自然资源的保护。由于ISDS的法理依据在很大程度上是不一致的，因此WTO关贸总协定第20条标准可以弥补投资体制分散性的缺陷。然而，简单地将GATT第20条判例法从WTO移植出来是不可能的，因为在更大的GATT/WTO框架下，这些判例解释与先前的世贸组织协定有着千丝万缕的联系，而传统的ISDS机制将仲裁员限制在特定的FTA/BITs的框框内。
四、平衡利益与责任，大势所趋
理想中，解决私人投资者——国家之间投资纠纷的国际制度，应定位于国际投资活动的促成者，服务于双方。一方面，应站在私人投资者的角度，保护投资者的利益；另一方面，又要考虑东道国的视角，即：吸引外资的同时也要加强对投资者的规制。简而言之，就是要做到投资者与东道国之间责任与利益的平衡。现存的ISDS机制，重在保护投资者，造成对东道国法律、公共利益的挑战，导致ISDS在东道国中间出现了信任危机。因此，在现有贸易协定的争端解决机制中加入*府规制的条款十分关键，而改革现有制度、大胆运用投资法庭机制，更具有重要的意义。
原文出处及参考文献
原文出处：
UmairGhori:TheInternationalInvestmentCourtSystem:TheWayForwardforAsia?,21IntlTradeBus.L.Rev.()-
参考文献：
1、《论欧盟投资法庭的建设及对中欧BIT谈判的影响》法制与社会年7期